Las noticias publicadas acerca de la inminente fusión entre Caixabank y Bankia nos llevan a reflexionar acerca de la incidencia que la sentencia del caso Bankia pueda tener sobre la mencionada fusión; a consecuencia de la eventual responsabilidad penal y civil subsidiaria que dicha sentencia pudiera acordar, en su caso. Vaya por delante nuestra absoluta lealtad procesal a las partes y a la Sala, al haber intervenido en el juicio que tuvo una duración de ocho meses, en defensa del mayor grupo de perjudicados en el caso. Cuidaremos de explicar nuestros argumentos de la manera más inteligible que seamos capaces, aun a costa de renunciar al planteamiento de no pocas cuestiones de índole dogmática.
La consumación del proceso de adquisición y/o fusión mercantil vendrá precedido de un proceso de due diligence o auditoría legal enmarcado en lo que consiste en una operación de M&A, como elemento previo a la realización del contrato fusión, absorción, o el que se acuerde, para la adquisición de una sociedad, dado que el contenido del contrato se encuentra directamente relacionado con los resultados de la auditoría legal.
En ese proceso de auditoria legal, se obtendrán las evidencias e información, una vez iniciadas las negociaciones, para evaluar los riesgos y contingencias de la sociedad objeto de compraventa (o de sus activos) o de la operación corporativa, así como y de su situación económico-financiera. De este modo se obtiene, con el objetivo de obtener la información precisa para la toma de la decisión de formar su voluntad de realizar la fusión, el precio de la misma, así como las condiciones del contrato.
En el proceso de auditoria legal, nos hallamos con un proceso penal de singular relevancia para Bankia; nos estamos refiriendo al Procedimiento Abreviado 59/2012, juzgado ante la Sección Cuarta de la Audiencia Nacional, contra las personas jurídicas de BFA y Bankia, y contra el que fuera Presidente de Bankia, y los miembros de los Consejos de Administración de BFA y Bankia.
Cabe plantearse, en primer lugar, qué sucedería con la responsabilidad penal si se produjese una eventual condena para la persona jurídica BFA y/o Bankia, y si esta hipotética condena sería extensiva a la nueva entidad fruto de la fusión o adquisición en ciernes. Y, por otro lado, qué sucede con las eventuales responsabilidades civiles subsidiarias, de producirse una sentencia condenatoria para las personas físicas que actuaban en nombre de Bankia en la fecha de los hechos.
Al margen de los enriquecedores debates doctrinales, sobre todo en una materia tan novedosa como la que nos ocupa, la cuestión relativa a la fusión, absorción o escisión de las personas jurídicas y su responsabilidad penal, aún no ha sido objeto de debate en el Alto Tribunal, por lo que aquél no ha tenido por tanto ocasión de desplegar su función nomofiláctica y de unificación de doctrina, lo cierto es que, la responsabilidad penal de las personas jurídicas ha quedado incorporada a nuestro ordenamiento penal y procesal penal, a partir de la L.O. 5/2010, de 22 de junio, y su posterior reforma operada por L.O. 1/2015, de 30 de marzo, y en consecuencia, «el legislador hace acreedores a los entes colectivos de la imposición de penas (societas puniré potest) por los delitos cometidos por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica estén autorizados para la toma de decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma» (art. 31 bis 1a).
No obstante, y en aras a la brevedad, podemos concluir en línea con resoluciones judiciales precedentes -caso fusión Banco de Valencia por CaixaBank y, más recientemente, el auto de 30 de Abril de 2019, de la Sección Cuarta de la Audiencia Nacional, con ocasión de la eventual responsabilidad penal del Banco Santander en el caso de la resolución Banco Popular-, que la traslación automática de responsabilidad penal resultante de una hipotética condena a Bankia a la absorbente o adquirente Caixabank, S.A., en virtud del artículo 130.2 CP, implicaría la aplicación de un sistema de responsabilidad objetiva incompatible con las garantías penales básicas que establece la Constitución Española (principio de personalidad de las penas y culpabilidad), y con la configuración legal de la responsabilidad de las personas jurídicas que se recoge en la Exposición de Motivos de la L.O. 5/2010, de 22 de junio.
Según el sistema de responsabilidad penal establecido para las personas jurídicas en el Derecho penal español, y plasmado en el artículo 31 bis CP, que no puede ser obviado en el ámbito del debate, la atribución de aquella exige la acreditación de dos tipos de hechos: a) el denominado «hecho de referencia», cometido o intentado por la persona física al servicio de la persona jurídica, cuya responsabilidad penal se discute, y que aquél se encuentre dentro del listado numerus clausus de supuestos que generan responsabilidad penal de las personas jurídicas; y b) el «hecho propio» de la persona jurídica, es decir, el denominado defecto de organización de la persona jurídica, consistente en el incumplimiento de los deberes de organización respecto de los factores de producción, de forma idónea y eficaz para no favorecer o incrementar el riesgo jurídico penal de que una persona física integrada en la persona jurídica cometiese, aprovechando la opacidad derivada de la complejidad de la organización, un delito en provecho de la misma, de tal modo que con dicha organización se desincentivase la comisión de esos delitos por parte de las personas físicas a su servicio. En definitiva, no podría acreditarse ninguno de tales elementos en la nueva entidad resultante que permitiera sin soslayar los principios fundamentales del derecho penal, atribuir responsabilidad penal a la nueva entidad financiera.
Cuestión diametralmente distinta son las eventuales responsabilidades civiles subsidiarias a las que tuviera que hacer frente Bankia si se produjera una sentencia condenatoria para las personas físicas que ostentaban cargos directivos en la entidad financiera a la fecha de los hechos. En este caso, como en todos aquéllos pleitos en los que la sociedad absorbida o adquirida actúe, como demandante o como demandada, se produciría la subrogación de la sociedad absorbente o adquirente en tales posiciones frente a los perjudicados por el delito. Y lo mismo, sucedería frente a eventuales e hipotéticos nuevos pleitos que pudieran producirse a consecuencia de una eventual sentencia condenatoria, en los que la nueva entidad resultante de la integración de CaixaBank-Bankia responsable, pero no en el ámbito penal. En definitiva, en este caso, la responsabilidad civil imputable a Bankia, sería asumida por la nueva entidad resultante, que como nuevo patrimonio de responsabilidad quedaría afecto a la satisfacción de los intereses de los damnificados.
