Iº.- INTRODUCCION
En el derecho de sucesiones contenido en el Código Civil, como Derecho Común, si la sucesión hereditaria se organiza a través de un testamento, la voluntad el testador es la ley de la sucesión.
Si en la herencia existieren herederos forzosos, el único límite a la libre voluntad testamentaria es el respeto a la legítima de dichos herederos (descendientes, ascendientes y cónyuge)
Conforme al artículo 813.1 del CC “El testador no podrá privar a los herederos de su legítima sino en los casos expresamente determinados por la ley”.
El legislador ha previsto diversos mecanismos para la protección de la legítima y de los legitimarios, como la computación, imputación y reducción para el cálculo de la legítima, pues las disposiciones testamentarias que mengüen la legítima de los herederos forzosos se reducirán, a petición de éstos, en lo que fueren inoficiosas o excesivas.
Para fijar la legítima se atenderá al valor de los bienes que quedaren a la muerte del testador, con deducción de las deudas y cargas, sin comprender entre ellas las impuestas en el testamento.
Al valor líquido de los bienes hereditarios se agregará el de las donaciones colacionables (Entiéndanse “computables”)
Pues bien, una de las instituciones creadas para la protección del heredero forzoso es la preterición, término jurídico que se refiere a la ausencia de mención de un heredero forzoso en un testamento. Para que una omisión pueda ser considerada preterición, ha de referirse a uno o varios herederos forzosos. Es decir, debe faltar la mención de hijos y descendientes, de ascendientes en el caso de no haber hijos o descendientes, o del cónyuge viudo, siempre que no estuviese separado legalmente o de hecho.
La preterición no es meramente la falta de mención legitimaria, sino la falta de disposiciones patrimoniales en favor de un heredero forzoso. Así, cabe que el heredero forzoso esté mencionado en el testamento pero que sea una mención no atributiva de derechos sucesorios, como si se le designa tutor de un menor de edad o fideicomisario en un legado de “si aliquid supererit”. Y puede no estar mencionado un heredero forzoso y no estar preterido por haber recibido bienes suficientes en vida del testador. Si los bienes recibidos no fueran suficientes, a tenor del artículo 815 del CC, “el heredero forzoso a quien el testador haya dejado por cualquier título menos de la legítima que le corresponda, podrá pedir el complemento de la misma”.
A pesar del carácter imperativo del sistema legitimario, en la realidad de nuestros despachos nos encontramos en ocasiones con testamentos que existiendo legitimarios no contienen ninguna mención ni disposición a su favor.
La omisión de disposiciones patrimoniales en favor de un legitimario, al que en vida tampoco se le hizo ninguna donación a cuenta de la herencia futura, puede ser no intencional, involuntaria, “sin querer”, o voluntaria, intencional, “a sabiendas”.
Esta distinción es el eje de la regula.ción jurídica de la preterición pues el CC la ha adoptado tras las diversas redacciones del artículo.814.
Este artículo dice así:
“La preterición de un heredero forzoso no perjudica la legítima. Se reducirá la institución de heredero antes que los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias.
Sin embargo, la preterición no intencional de hijos o descendientes producirá los siguientes efectos:
1º. Si resultaren preteridos todos, se anularán las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial.
2º. En otro caso, se anulará la institución de herederos, pero valdrán las mandas y mejoras ordenadas por cualquier título, en cuanto unas y otras no sean inoficiosas. No obstante, la institución de heredero a favor del cónyuge sólo se anulará en cuanto perjudique a las legítimas.
Los descendientes de otro descendiente que no hubiere sido preterido, representan a éste en la herencia del ascendiente y no se consideran preteridos.
Si los herederos forzosos preteridos mueren antes que el testador, el testamento surtirá todos sus efectos.
A salvo las legítimas tendrá preferencia en todo caso lo ordenado por el testador.”
2º.- LA PRETERICION INTENCIONAL
La preterición, intencional o no, requiere por hipótesis un testamento.
En la sucesión abintestato no resulta posible ni la preterición ni la desheredación ya que no existe testamento válido.
La preterición se distingue de la desheredación en que, en esta las personas a desheredar son excluidas expresamente con expresa indicación de la causa, mientras que en la preterición simplemente se omite su existencia.
La preterición intencional se da cuando el testador sabe que tiene herederos forzosos y que en vida no han recibido nada en concepto de legítima, y ,no obstante, no los tiene en cuenta en el testamento.
Se refiere a la preterición en general el párrafo primero del artículo 814 señalando los efectos de la preterición de un heredero forzoso, efectos más suaves que los de la preterición no intencional. La preterición intencional no perjudica la legítima ni afecta a la validez del testamento ni de las disposiciones patrimoniales, simplemente se reducirá la institución de heredero antes que los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias.
Consecuentemente, si el testador deliberadamente hace caso omiso de los derechos de sus herederos forzosos, el legislador parece entender que en este caso está clara la voluntad del testador de que el preterido reciba lo menos posible de la herencia. Por ello, el testamento es válido, el preterido conserva su derecho a la legítima larga si es el único heredero forzoso o a la corta en otro caso.
Es decir que, tanto en caso de preterición como de desheredación injusta, la legítima a pagar al heredero forzoso debe depender de la concurrencia o no de otros herederos forzosos.
Si los herederos forzosos son varios, la legítima a abonar será la corta conforme les reconoce la ley, pudiendo los demás herederos forzosos no preteridos recibir la legítima global de dos tercios
En cambio si el preterido o injustamente desheredado es el único heredero forzoso la ley le reconoce la legitima global de los dos tercios.
3º.- LA PRETERICION NO INTENCIONAL
En la preterición no intencional (sin querer), se omite al heredero forzoso porque se ignora su existencia. Es, por ejemplo, el caso de haber dado por muerto a un hijo desaparecido que aparece posteriormente o el caso del padre que desconoce que tuvo un hijo (“mater semper nota est”) o que el hijo premuerto ha dejado descendientes (nietos)
Quien alegue el carácter no intencional de la preterición deberá acreditarlo pues la no intencionalidad no puede presumirse, sino que tiene que deducirse del sentido del conjunto de las claúsulas del testamento, o de pruebas extrínsecas acreditativas de la comisión de errores de transcripción.
Esta distinción tiene una importancia crucial ya que los efectos de la preterición son distintos según la clase de preterición de que se trate. Como indiqué los efectos de la preterición no intencional son más contundentes, sin duda porque, en esta clase de preterición, existe por hipótesis, un vicio del consentimiento o de la voluntad del testador
Respecto de los efectos de la preterición no intencional de hijos o descendientes, conforme dispone el artículo 814 del CC:
1º. Si resultaren preteridos todos, se anularán las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial.
2º. En otro caso, se anulará la institución de herederos, pero valdrán las mandas y mejoras ordenadas por cualquier título, en cuanto unas y otras no sean inoficiosas. No obstante, la institución de heredero a favor del cónyuge sólo se anulará en cuanto perjudique a las legítimas.
Finalmente, del artículo comentado resultan las siguientes ideas:
- Resulta de aplicación a la sucesión testada, excepcionalmente el derecho de representación en favor de los descendientes de otro descendiente que no hubiere sido preterido, los cuales, representan a éste en la herencia del ascendiente y no se consideran preteridos.
- Obviamente si no sobrevive al testador el heredero preterido, no llega a heredarle y el testamento no incurre en preterición.
Aunque cuando se habla de la preterición siempre se está pensado en la preterición, intencional o no, de los hijos o demás descendientes, es claro que el concepto amplio de la preterición, como mecanismo de protección de la legítima, encaja la preterición de los ascendientes, cuando el testador no deja descendientes, supuesto al que no resultan de aplicación los rigurosos efectos de la preterición no intencional únicamente previstos para la preterición de los hijos o descendientes.
Juan Bolás Alfonso, socio de Cremades & Calvo-Sotelo
