Bajo este sugestivo título se condensan algunos de los más relevantes trabajos de Ronald Coase, premio Nobel de Economía en el año 1991. Entre sus múltiples aportaciones a la ciencia económica, destaca el análisis de cómo se interrelacionan el derecho y la economía Law and Economics , especialmente en lo que respecta a la incidencia de la regulación en la actividad económica. Desde esta óptica nos advierte de lo que él llama fallos de Estado, en contraposición a los fallos del mercado, que son precisamente las ineficiencias causadas por el propio Estado a través de regulaciones inadecuadas o deficientes.
Ya desde los primeros postulados de la escuela de Friburgo sabemos que el principal objetivo de la regulación es el de eliminar los fallos del mercado. El mercado no es una institución natural, ni mucho menos perfecta, y por tanto es al Estado al que compete establecer las reglas para que opere de forma que todos podamos disfrutar de las ventajas que el mercado, como forma de organización económica, ofrece a la sociedad. Debe, pues, prestarse una especial atención a cualquier proceso regulador, al objeto de evitar que sea éste el que termine convirtiéndose en fuente de ineficiencia cuando no de distorsión económica. En términos económicos, en una externalidad negativa.
La regulación, decían los seguidores de la escuela de Friburgo, ha de fundarse en principios informadores de carácter general y permanente; su función no debe ser discrecional, arbitraria ni efímera (regulación conforme a mercado). Pues, de no ser así, el Estado no estaría cumpliendo su papel de árbitro independiente e imparcial. Estaría, por el contrario, actuando como parte; Estado intervencionista o en el peor de los casos dirigista, alineándose con determinados grupos de presión o interés, que no tienen por qué ser privados, sino que pueden perfectamente ser públicos, e incluso estar residenciados en el propio seno del Consejo de Ministros.
Básicamente, la decisión que ha adoptado el Gobierno para «abaratar» la factura de la luz, ha consistido esencialmente en sustraer de las empresas una parte relevante de los ingresos que les corresponden por aplicación del sistema europeo marginalista de fijación de precios. Se calcula de entrada que se trata de un impacto directo en la facturación de unos 2.600 millones de euros de aquí a marzo de 2022, al que debe sumarse la preocupante pérdida de capitalización que están sufriendo las compañías eléctricas en estos momentos. Es pues evidente que se trata de una medida de intervención, tanto en el mercado y como en las propias empresas.
Desde luego, no está claro que tenga cabida en nuestra constitución económica. En cualquier caso, lo que resulta a todas luces evidente es que se trata de un ejemplo de cómo no se debe regular. Nos encontramos ante una decisión con efectos de externalidad negativa o, como acabamos de indicar, de fallo del Estado. Aspectos nada desdeñables como la transición energética hacia energías limpias, con las que se halla comprometida la sociedad española en su conjunto, o como la protección del derecho de propiedad, pilar de nuestro ordenamiento jurídico y paz social. Entendemos que la propia estabilidad de los mercados de capitales, que constituyen un valor esencial para el progreso y la riqueza de una nación, se están viendo seriamente dañados. Asimismo, se está poniendo en riesgo la Industria española en su conjunto, su competitividad internacional, el crecimiento del PIB, y los empleos de miles de ciudadanos; y a medio plazo, de mantenerse una medida como la planteada, el propio sistema de suministro eléctrico a familias y empresas podría verse seriamente comprometido. Veamos someramente estos distintos aspectos en los que se materializan las externalidades de las medidas del Gobierno contenidas en el Real Decreto-ley 17/2021.
En primer lugar, destacábamos la incidencia negativa de la regulación adoptada sobre las energías del futuro; esto es, sobre las energías verdes y las renovables. La decisión del Gobierno ataca directamente el sistema de remuneración de las energías limpias.
El Ministerio de Transición Energética, bien debiera denominarse ahora, como Ministerio de Retorno Energético, ya que la regulación adoptada supone un incentivo para las energías fósiles y contaminantes. Prueba de ello, véase sencillamente el comportamiento de estas empresas en bolsa frente a las eléctricas y a las compañías de renovables. La inversión tecnológica en I+D que requiere el sector de las renovables es muy alta. Y ello sólo se puede conseguir asegurando unos márgenes sobre producción estables y confiables; de otro modo no fluirá la inversión a un sector en desarrollo como éste, y, por tanto, no sólo no se podrá avanzar al ritmo que se viene haciendo en los últimos años, sino que podrá ponerse en riesgo el propio desarrollo del sector. Si el Gobierno detrae de las empresas este margen de producción, simplemente echa por tierra todo el trabajo realizado hasta la fecha, gracias al cual nos estábamos posicionando internacionalmente como referente mundial en energías limpias. En segundo lugar, debe destacarse que la medida del Gobierno supone un daño directo al patrimonio de los cientos de miles de accionistas que componen la estructura de propiedad de las compañías eléctricas. Llama la atención que el presidente del Gobierno en la entrevista en la que anunció la medida aludía a que las eléctricas «pueden permitírselo», como si se tratara de entes abstractos sin propietarios o accionistas. Todas las compañías tienen dueños y las cotizadas una pluralidad de dueños. Ahí está comprometido el patrimonio de cientos de miles de pequeños inversores que confían en las utilities como destino preferido de su ahorro, por la seguridad que les proporcionan al tratarse de inversión en mercados regulados. Ningún accionista ‘puede permitirse’ que sustraigan de la cuenta de explotación de su empresa una parte nada desdeñable de su facturación, ni que la caída en bolsa sufrida minore sustancialmente el valor de su patrimonio. En este sentido, debemos ser conscientes de que nos encontramos ante todo con una medida contraria a los intereses de los miles de accionistas nacionales e internacionales que componen la estructura de capital de las compañías. Y en un ordenamiento como el español, o el de cualquier país de la Unión Europea, en donde el derecho de propiedad se protege, y la detracción de ingresos sin justa causa supone una lesión a un bien jurídico protegido que debe ser compensada. Veremos qué opinan los tribunales sobre este asunto, ante las ingentes demandas que se avecinan.
En tercer lugar, y directamente relacionado con lo anterior, debe destacarse que nos encontramos ante una actuación que atenta también a la seguridad jurídica. La medida del Gobierno constituye una clara intervención en las reglas de funcionamiento del mercado eléctrico español y de la Unión Europea. Un sector regulado como el que aquí nos ocupa, debe responder a unas reglas claras, seguras y confiables. Si de la noche a la mañana quien tiene que velar por el ordenado y correcto funcionamiento del mercado lo desestabiliza, interviene en él de forma arbitraria, y daña los intereses patrimoniales de los cientos de miles de accionistas de estas compañías, sencillamente conculca principios básicos de nuestro ordenamiento como la seguridad jurídica y la confianza legítima, cimientos de todo Estado de Derecho. Intervenir los mercados aludiendo a los beneficios de las empresas parece más propio de países afortunadamente alejados de nuestro entorno jurídico y económico. El efecto que ello produce en la reputación internacional -y, en definitiva, a la propia marca España- constituye un daño que puede atentar seriamente al futuro de nuestros mercados, empresas y a sus accionistas.
Por último, debe destacarse el hecho de que, si a las empresas se les priva de sus márgenes de producción, sencillamente no podrán sobrevivir. Cualquiera sabe que las empresas actúan en el mercado bajo el principio de eficiencia o autosuficiencia, que significa que sus ingresos han de ser superiores a sus gastos para que puedan seguir operando.
Por todo lo dicho, debe exigirse al Gobierno -sobre todo, pero también a la propia Unión Europea de forma seria y sosegada, que analice los mecanismos adecuados al objeto de poder abaratar el precio de la electricidad para el destinatario final. Es necesario proteger a los ciudadanos más vulnerables que están sufriendo el alza del precio de la electricidad, en eso estamos todos de acuerdo. Así como protección a las industrias, cuyos costes energéticos no pueden verse incrementados. Y esto ha de hacerse, no como pretende el ejecutivo, cambiando las reglas del juego establecidas por el derecho europeo, sino aplicando medidas como hacen otros países, como Portugal o Francia, que no vinculan la formación de los precios al mercado spot, tampoco detraen ingresos mediante intervención a las compañías eléctricas, y tienen paquetes de ayudas tanto a sus industrias como a los consumidores en situación de vulnerabilidad económica.
En definitiva, es importante que las medidas que se vayan a adoptar se implementen sin atentar al sistema marginalista que es el que rige en toda la Unión Europea y asegura el suministro pleno energético a sus empresas y particulares. Y todo ello, evidentemente sin atropellar los legítimos derechos de los accionistas, ni desestabilizar los mercados de capitales, ni el futuro de las empresas y el suministro eléctrico.
Resultaría inimaginable, siguiendo esta línea de razonamiento del ejecutivo, que si subieran los costes de la telefonía el resultado debiera ser intervenir los ingresos de las empresas de telecomunicaciones. No es este pues el camino a seguir. Y buena prueba de ello es que en los demás países europeos se están adoptado medidas de contención y alivio de la factura eléctrica, pero en ningún caso el camino elegido ha sido el del intervencionismo o dirigismo económico. Por algo será.
José F. Estévez es letrado asesor de la Asociación Española de Accionistas Minoritarios (AEMEC) y Vicepresidente de Cremades & Calvo-Sotelo Abogados.
