Principales hitos, fundamentos jurídicos, normativa aplicable y precedentes.
El 8 de junio de 1708 en galéon San José, navegaba a España desde Cartagena de Indias, lamentablemente fue atacado por el barco Inglés HMS Expedition el cual terminó hundiendo el buque, así como a su tripulación de 600 hombres. Dicho galeón transportaba metales y piedras preciosas con un valor estimado entre 10 mil y 17 mil millones de dólares.
Trescientos años después, en el año 2015, el presidente en ejercicio de Colombia convocó la licitación pública para Alianza Público Privada (APP) con el fin del rescate de dicho buque. Pues al encontrarse hundido en aguas de Colombia, debe aplicarse el procedimiento indicado en la Ley nacional colombiana de Protección del Patrimonio Sumergido, en la cual se establece el procedimiento de licitación para lograr la recuperación efectiva del navío.
Conforme a la normativa superior e internacional, el gobierno español considera que debe aplicarse la Convención de la UNESCO sobre el Patrimonio Cultural Subacuático, del 2 de noviembre de 2001, Tratado Internacional que no fue ratificado por Colombia. Esta situación ha generado, que las alegaciones de carácter internacional invocadas por el gobierno español en pro de la preservación del patrimonio subacuático, no hayan sido de recibo para el país sudamericano. A la fecha el buque se encuentra a las expensas del movimiento expoliador, no considerándose su fuero de inmunidad soberana, como buque de guerra y no comercial, hundido en combate; hechos que Colombia no puede dejar de reconocer, conforme a la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, la cual firmó en Montego Bay en diciembre de 1982.
A la fecha el proceso sigue sin resolverse y se mantiene una incertidumbre sobre el patrimonio histórico subacuático, sin embargo existen instrumentos internacionales que permiten fundamentar la titularidad española del galeón San José, así como la existencia de jurisprudencia internacional aplicable.
I. Normativa Aplicable.
- Tratado de Paz y Amistad suscrito entre España y Colombia en París el 30 de enero de 1881.
- Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969.
- Convención sobre las Medidas que Deben Adoptarse para Prohibir e Impedir la Importación, la Exportación y la Transferencia de Propiedad Ilícitas de Bienes Culturales de 1970.
- Convención sobre la Protección del Patrimonio Mundial Cultural y Natural de 16 de noviembre de 1972.
- Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar firmada en Montego Bay el 10 de diciembre de 1982.
- Convención de la UNESCO sobre Patrimonio Cultural Subacuático firmada en París el 2 de noviembre de 2001.
- Código Civil Colombiano.
- Ley colombiana 163 de 1959 por la que se dictan medidas sobre defensa y conservación del Patrimonio Histórico, Artístico y Monumentos Públicos de la Nación.
- Ley colombiana 1675, de Protección de Patrimonio Sumergido de 2013.
- Plan Nacional para la protección del Patrimonio Subacuático Español (Libro Verde).
- Resolución del Consejo Consultivo Científico y Técnico de la UNESCO para la Protección del Patrimonio Subacuático de diciembre de 2015.
- Resolución 3539 del Gobierno de Colombia, de 5 de octubre de 2018.
II. Hitos en el descubrimiento del Galeón San José.
Años 80.
La Glocca Morra, compañía estadounidense de exploraciones submarinas, declaró haber descubierto el buque, reclamando sus derechos de posesión sobre el galeón y cediendo los mismos, posteriormente, a la Sea Search Armada (SSA).
SSA formuló una demanda por incumplimiento contractual contra Colombia, por la contratación en la recuperación del navío. En esa fecha, correspondía la división del 50% del hallazgo entre el gobierno colombiano y la compañía contratada, sin embargo Colombia modificó su normativa para que correspondiera únicamente al 5%.
Julio 2007.
La Corte Suprema de Justicia de Colombia, mediante Sentencia de 5 de julio de 2007, reconoció que los restos del San José eran propiedad a partes iguales de la Nación colombiana y de SSA siempre y cuando se tratase de bienes, que, por sus características y rasgos propios, fueren susceptibles de calificarse jurídicamente como “tesoro”, en los términos del artículo 700 del Código Civil y de la restricción o limitación que a dicha disposición le impuso el artículo 14 de la Ley 163 de 1959.
Octubre 2011.
El 25 de octubre de 2011, una Corte de Washington, ante las gestiones de SSA, declara que el galeón San José es propiedad de Colombia.
Enero 2015.
En enero de 2015, la empresa Maritime Archeology Consultans, presentó un nuevo proyecto para encontrar el galeón San José. Aceptada por la Presidencia de Colombia, Ministro de Cultura, el Instituto Colombiano de Antropología e Historia (ICANH) y personal de la Armada Nacional (DIMAR).
Diciembre 2015.
El Presidente de Colombia, anuncia el 5 de diciembre de 2015 el hallazgo del galeón San José en el fondo del mar frente a las costas de Cartagena de Indias. Descubrimiento que se produce exactamente el 27 de noviembre de 2015. Y se declara que el galéon así como su contenido son “todos los colombianos”[1].
Julio 2017.
Colombia gestiona APP para recuperar el tesoro bajo su normativa nacional, obviando la Convención de la UNESCO sobre Patrimonio Cultural Subacuático de 2011 que Colombia, al contrario que otros 18 países de América Latina, no ha suscrito.
Febrero 2018.
El Consejo de Estado, máximo órgano judicial en el ámbito contencioso-administrativo colombiano, ratifica en Sentencia de 13 de febrero de 2018 (CE-SIJ 25000-23-15-000-2002-02704-01) que el galeón San José es patrimonio cultural de los colombianos (Anexo II).
Se descarta que SSA, pueda reclamar sino se confirman las coordenadas de 1982 con las que oficialmente fue hallado el Galeón.
El fallo aclara que cuando se extraiga el galeón, el Consejo Nacional de Patrimonio Sumergido determinará qué piezas son patrimonio y cuáles no, por lo que la compañía SSA recibiría el 50% de lo hallado siempre que éste se catalogue como tesoro, no como patrimonio.
Marzo 2018. En marzo de 2018 el Ministerio de Cultura de Colombia publica proceso de licitación para el levantamiento del galeón San José.
El Ministerio manifestó su intención de adjudicar el contrato a la compañía Maritime Archaeology Consultants Switzerland AG.
Abril 2018. La Universidad Nacional de Colombia se pronuncia, considerando que el rescate del galeón San José presenta complejidades para Colombia y todos los demás países que pudieran estar implicados.
Además, los expertos de la Universidad Nacional de Colombia manifiestan su preocupación sobre la forma en la que se está desarrollando el proceso de contratación para el rescate del galeón San José, caracterizado por la falta de transparencia y el aislamiento sistemático de la comunidad científica y académica del proyecto.
El Consejo Consultivo Científico y Técnico para la Protección del Patrimonio Subacuático de la UNESCO dicta Resolución denunciando la actuación del Gobierno colombiano por la tendente comercialización del citado pecio.
Julio 2018.
El presidente colombiano, suspende el proceso de rescate del galeón español San José, alegando que existen una serie de medidas cautelares que la Justicia debe resolver.
España ofrece colaboración a las autoridades de Colombia para recuperar el contenido del galeón[2].
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las medidas cautelares solicitadas para impedir la adjudicación del contrato de rescate del galeón por considerar que era una amenaza para los derechos de los colombianos.
Agosto de 2018.
El Gobierno colombiano reactiva el rescate del galeón San José. Sin embargo con el cambio de presidente, el Gobierno suspendió provisionalmente, durante al menos dos meses (10 de octubre), el proceso de licitación para el rescate del galeón San José.
Octubre 2018.
Se revisa el procedimiento de adjudicación, se prorroga por Resolución 3539 del 5 de octubre de 2018 (Anexo III) suspendiendo por cuatro meses la adjudicación.
III. Estado de la Cuestión.
Actualmente existe una industria cazatesoros, que no considera la relevancia del legado histórico. Por lo que ante la amenaza de expolio debe mejorarse la protección del patrimonio subacuático general y en este caso particular, del español.
Las alegaciones del gobierno de España, son contundentes como que el navío es un buque de Estado, de nacionalidad española, con bandera española y se encuentra investido, por tanto, de inmunidad soberana. Y aunque se pretenda lo contrario, la Convención de Naciones Unidas de Derechos del Mar firmada en Montego Bay el 10 de diciembre de 1982 confirma lo antes dicho.
De forma alternativa, deberían entenderse estos restos arqueológicos como patrimonio común hispánico y no sólo español. Esta posibilidad, que fue planteada por México y por el propio Instituto Nacional de Antropología e Historia (INAH) de dicho país, en el asunto del galeón Nuestra Señora del Juncal, advierte del error de hecho y de derecho que supondría negar la inmunidad soberana del patrimonio subacuático español.
Al asunto del galeón San José se pueden sumar además las reclamaciones de Estados como Perú y Panamá, pues los documentos de la época de la Colonia muestran que la mayoría del tesoro del San José provenía de Lima y Portobello[3].
IV. Fundamentos Jurídicos: Normativa Aplicable y Precedentes.
1. Argumentos a favor de la posición española respecto del galeón.
El gobierno español ha venido implementando la protección de su patrimonio cultural subacuático bajo el Plan Nacional para la protección de dicho patrimonio, acompañado de la redacción de un Libro Verde al respecto (Anexo IV). En 2005, España ratificó la Convención UNESCO sobre la protección del Patrimonio cultural subacuático, de 2 de noviembre de 2001.
1. 1. Precedentes del asunto “galeón San José”.
Se analizan algunos de los casos de hallazgo de galeones españoles que, se asemejan a lo que está ocurriendo con el navío San José:
- La fragata Nuestra Señora de las Mercedes: Se trata de la Sentencia del Tribunal Supremo de Estados Unidos de mayo de 2012, que confirma la Sentencia dictada por la Corte de Apelación estadounidense el 21 de septiembre de 2011 (Anexo V), que declara la protección de los bienes culturales subacuáticos hispánicos, bajo el principio de inmunidad soberana, mientras que un Estado no abandone expresamente su patrimonio público subacuático, mantiene su propiedad, independientemente del tiempo que haya transcurrido o del lugar donde se encuentren los restos[4].
- Galeón Nuestra Señora del Juncal: Gobierno Mexicano considera estos restos como patrimonio cultural sumergido perteneciente a la categoría de los bienes que son objeto de estudio, custodia, conservación y difusión, pero que en sí mismos son inalienables e imprescriptibles y, en consecuencia, no susceptibles de comercialización.
- La Galga y la Juno:. La jurisprudencia de Estados Unidos dictada para los casos de los buques Juno y Galga -localizados frente a la costa americana en el año 89- indica que cuando el navío es un buque de guerra, este pertenece a su Armada.
La Galga y la Juno fueron dos galeones de guerra españoles que se hundieron cerca de la Isla Assestage, en aguas del estado de Virginia, Estados Unidos, en el año 1750 y 1802 respectivamente.
La compañía del buscador de tesoros Beb Benson, Sea Hunt Inc, solicitó y obtuvo del estado de Virginia una autorización para el hallazgo y extracción de los restos de ambos buques. La ley del Estado de Virginia, al tratarse de buques abandonados en sus aguas territoriales, declara los barcos de su propiedad, por lo que autoriza la búsqueda y extracción, así como los beneficios.
El principal motivo de esta defensa de España y el Gobierno Federal de Estados Unidos, era que se trataba de buques de guerra propiedad del Estado español y que éste nunca los había abandonado de forma expresa, por lo tanto el bien es inalienable e imprescriptible.
Respecto a la Juno, el Juez resolvió que era propiedad de España y acogió la petición de que los restos no se debían tocar por tratarse de la tumba de las personas que perecieron en el triste naufragio. Incluso se desestimó la petición de la empresa de rescate de ser resarcida por los gastos por considerar que es un riesgo que asumían los buscadores de tesoros.
La resolución fue apelada ante el Tribunal Supremo de Estados Unidos, que resolvió finalmente en Sentencia dictada el 20 de febrero de 2001[5] conforme a los intereses de España. La Sentencia coincide con la política de ese país de que la propiedad de los hallazgos submarinos no se pierde con el tiempo, (tal y como se estableció en la firma del Tratado de Amistad entre España y Estados Unidos en 1908) que responde a la protección de la gran cantidad de barcos norteamericanos hundidos en los últimos años.
El pronunciamiento apelado evidencia que, la inactividad siempre va a ir en contra del Estado español, pues el buque fue abandonado. España nunca antes había intentado hacer valer derecho alguno ante los Tribunales sobre sus galeones, destacando al efecto una Sentencia dictada por el Juzgado del Distrito de Florida de 18 de enero de 1983, en el caso del buque Santa Margarita (Anexo VII), en la que se lee expresamente:
«(…) El «Santa Margarita» es indudablemente un buque abandonado cuya localización se pierde a través de los siglos y cuyo propietario original no existe. El Gobierno Español actual no ha expresado interés alguno en interponer reclamación como propietario-sucesor (…)«[6].
La desidia, como se observa, ha sido expresamente castigada en asuntos precedentes al que ahora nos ocupa.
1.2. Del principio de inmunidad soberana.
El galeón San José es un barco de Estado, y no de titularidad privada, lo cual hace que esté protegido por el principio de inmunidad soberana.
Así, la inmunidad soberana sobre el buque implica que ningún Estado pueda tomar una decisión unilateral sobre lo que afecte al navío sin la conformidad del Estado de bandera.
El galeón San José presenta mayor complejidad internacional, mayor a la fragata Nuestra Señora de las Mercedes. Esto se debe a que Colombia no forma parte del Convenio internacional de la UNESCO sobre la Protección del Patrimonio Cultural Subacuático de 2 de noviembre de 2001.
Sin embargo, es claro que, el galeón San José como barco de Estado, bajo pabellón español, y demostrado en la Historia Naval, por lo cual no es sujeto a apropiaciones de otro Estado. También deben considerarse las condiciones de su hundimiento, trayecto y cargamento, como el fallecimiento a bordo en acto de guerra de casi 600 personas[7]. Y esto ha de ser empleado a favor de España como parte de los argumentos integrantes de la estrategia de defensa que se conforme en este asunto.
El principio de inmunidad soberana es lo único que está protegiendo el patrimonio subacuático español por lo que la actuación y defensa jurídica del galeón San José va a determinar lo que ocurra con el resto de los navíos hundidos en aguas de todo el mundo.
El galeón para España, además, de ser tumba de guerra, algo que hace aún más sensible el destino del mismo y que debe excluir cualquier idea de comercio o de ningún reparto con una empresa privada. España, con base en la historia y en el derecho internacional mantiene una indudable vinculación jurídica y moral con los restos del San José.
La inmunidad soberana, en definitiva y ante los constantes ataques de la industria cazatesoros, es también una herramienta legal para que el mundo hispánico proteja un patrimonio común y aborde conjuntamente uno de los objetivos culturales, históricos y arqueológicos más importantes en la actualidad, cual es la investigación científica de un galeón.
1. 3. Resolución de 24 de abril de 2018 del Consejo Consultivo Científico y Técnico para la Protección del Patrimonio Subacuático de la UNESCO sobre el galeón San José.
La UNESCO en abril de 2018, adoptó una decisión expresando la preocupación actual de esta organización por el proyecto que Colombia ha estado llevando a cabo sobre el galeón San José.
Por lo que, a como se pretende la recuperación del pecio de San José como una explotación comercial del mismo puede dañar patrimonio sensible, que es importante para la historia de la región latinoamericana. Todos los elementos del pecio de San José han de ser considerados patrimonio cultural, dado que son huella de la existencia humana y tienen una importancia arqueológica y cultural innegable, incluso si son considerados como elementos repetidos[8].
El Consejo de la UNESCO recomienda a la Reunión de los Estados Signatarios que insten al Gobierno de Colombia a la aplicación de los más altos estándares científicos tal y como se incluye en las Reglas de mejores prácticas para actividades dirigidas al patrimonio cultural subacuático anejo a la Convención de la UNESCO de 2001.
2. Los argumentos vertidos por Colombia.
2. 1. Fundamentos jurídicos de la posición colombiana.
a. El galeón San José no era en ningún caso un buque de Estado, sino un navío en misión comercial, considerando la valiosa y amplia carga que portaba.
b. No debe reconocerse el principio inmunidad soberana.
c. El galeón San José reposa bajo el océano a unos 8.000 kilómetros de distancia de la costa española.
d. Colombia es que éste no forma parte del Convenio para la defensa del Patrimonio cultural subacuático de la UNESCO de 2001.
e. La normativa interna de Colombia, establece que el Gobierno colombiano es propietario per se de lo que sea declarado patrimonio y que esté sumergido en su territorio marítimo y regulado conforme a su normativa nacional.
2. 2. Pronunciamientos a favor de Colombia en el asunto del galeón San José.
Pronunciamiento de la Sala Plena de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado colombiano de 13 de febrero de 2018 (CE-SIJ 25000-23-15-000-2002-02704-01) los restos del galeón San José son patrimonio cultural común de la Nación colombiana y no pueden ser objeto de reparto automático a una compañía privada.
Es importante entrar a valorar el contenido de este nuevo pronunciamiento ya que saca a relucir varios aspectos de suma importancia en la estrategia de defensa colombiana. En este sentido es de destacar, la referencia que hace esta Resolución respecto de la Ley de 16 de octubre de 1821, dictada por el Congreso General de Colombia, referida a la “confiscación de los bienes pertenecientes al gobierno enemigo y a los que huyen de la República”, en cuyo artículo primero se infiere lo siguiente:
“Libertada por las armas de la república cualquiera provincia, ciudad o lugar deberán ser secuestradas y confiscadas todas las propiedades que se encuentren en su territorio correspondientes al gobierno español“.
Este precepto, posteriormente incluido en el artículo 1 de la Constitución colombiana de 1821, reiterado en el artículo 2 de la Constitución de 1830, en el artículo 3 de la Constitución de 1832 y en el artículo 202 de la Constitución de 1886, fue consolidado, según este pronunciamiento, a través de la Ley 12 de 1881, en donde Colombia aprobó el Tratado de Paz y Amistad suscrito con España en París el 30 de enero de 1881 y en cuyo artículo primero ambos países acordaron el olvido del pasado hasta ese momento y la conformación de un periodo de paz para ambos. Lo que a juicio de este Consejo de Estado permite concluir que se soslayó mediante el citado Tratado cualquier discusión sobre la propiedad y titularidad de bienes relacionados con la independencia y la descolonización.
Así, en cumplimiento de lo prevenido en el Tratado de Paz y Amistad entre Colombia y España de 1881, los restos del galeón San José son patrimonio de Colombia.
Esta resolución no hace referencia a normativa de derecho internacional, la cual debería considerarse.
V. Los derechos que SSA Reclama sobre el Galeón San José.
La compañía SSA obtiene una autorización para empezar a explorar el fondo submarino sito en las inmediaciones de Colombia. Así, la autoridad marítima colombiana le otorgó a la empresa citada un reconocimiento como «denunciante de tesoros y antigüedades náufragas«. En 1994, la firma SSA anunció que había encontrado el lugar del hundimiento del galeón San José.
SSA procedió a pedir a la Justicia colombiana la determinación del porcentaje del naufragio que le correspondería. La Corte Suprema de Justicia dispuso que las piezas halladas en el San José y catalogadas como de valor histórico, artístico y arqueológico eran propiedad del país, y que a la empresa SSA le pertenecía la mitad de la parte catalogada como tesoro.
Para rechazar la petición de SSA, el abogado colombiano interpuso una acción popular cuestionando la Sentencia de 2007 de la Corte, porque la empresa SSA no siguió los procedimientos administrativos necesarios para obtener derechos sobre el buque español de forma lícita.
El anuncio del descubrimiento del Galeón San José en 2015, por el Gobierno colombiano, ha dejado a SSA al margen del asunto. Alegando que las coordenadas exactas no coinciden con el lugar donde finalmente fue hallado el San José.
La batalla jurídica, se ha presentado en tres escenarios distintos, en Colombia, en Estados Unidos y en el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos (SIDH). Aun el pleito ante el SIDH sigue pendiente[9].
VI. Jurisdicción Competente.
Derecho internacional complejo, tanto en orden a la ley aplicable como a la jurisdicción competente.
El procedimiento ante Tribunales Colombianos, sería de fracaso para España, mientras que un recurso en el Tribunal de Hamburgo, podría finalizar con una declaración de incompetencia ante una demanda reivindicativa. Se estima que las Naciones Unidas deberían intervenir en este proceso y que se debe recurrir ante esta jurisdicción, por la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar hecho firmado en Montego Bay el 10 de diciembre de 1982 en cuyo artículo 32 reconoce expresamente las “Inmunidades de los buques de guerra y otros buques de Estado destinados a fines no comerciales”. A este respecto el Tribunal Internacional de Derecho del Mar tiene competencia para conocer de todas las controversias relativas a la interpretación o aplicación de la meritada Convención.
No se descarta el arbitraje, puesto que la propia Convención de Montego Bay prevé en su Anexo VII este instrumento. Esto permitiría que Colombia y España se sometieran a una decisión arbitral que preservara los derechos arqueológicos e históricos que ambos países están obligados a proteger.
VII. Conclusiones y Propuesta de Acciones.
- SSA contra el Gobierno de Colombia: El Estado español no ha sido parte, salvo algunas declaraciones y someras intervenciones de sus Ministros de Asuntos Exteriores. No se ha considerado que el hallazgo coincida con las coordenadas del 2015.
- La Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar hecho en Montego Bay el 10 de diciembre de 1982, ratificada por Colombia y España, dispone normativa que permitiría que el Estado ribereño a fiscalice y sancione la remoción de objetos arqueológicos o históricos en la zona contigua sin autorización.
- El Derecho Marítimo Internacional reconoce también la llamada inmunidad soberana a los buques de guerra de otros Estados hundidos en combate cuando naveguen por las aguas territoriales del Estado ribereño, ya que, en tal caso, prevalece el principio de inmunidad del pabellón o bandera que enarbole, sobre el principio de territorialidad.
Acciones |
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Nivel Institucional |
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Comunicación |
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Nivel Jurídico |
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Julia Gutiérrez de Aizpuru
Asociada Cremades & Calvo-Sotelo
[1] Redacción BBC Mundo. (7 de diciembre de 2015). ¿A quién le pertenecen los tesoros del galeón San José hallado en Colombia?. BBC. Recuperado de http://www.bbc.com/
[2] (23 de julio de 2018). Borrell transmite al embajador colombiano que España quiere participar en la recuperación del galeón San José. Europapress. Recuperado de http://www.europapress.es/
[3] “Ministro de Cultura de España pulla al Gobierno colombiano por el galeón San José”. (2018). El espectador. Recuperado en: http://www.elespectador.com/
[4] Álvarez Rubial, G.P. El proceso judicial del caso Odyssey en Estados Unidos. (2012). Noticias Jurídicas. Recuperado en: http://www.noticias.juridicas.com/
[5] La controversia fue decidida a través de tres decisiones judiciales: La primera sentencia la dictó el 22 de abril de 1999 la District Court for the Eastern District of Virginia; La segunda sentencia en apelación y definitiva (al ser confirmada in certiorari por el Tribunal Supremo el 20 de febrero de 2001) fue dictada por la U.S. 4th Circuit Court of Appeals el 21 de julio de 2000.
[6] Fernández Domingo, J. I. Op. cit.
[7] Fernández-Tresguerres, A. (2016) “Derecho del mar y patrimonio subacuático: El Galeón San José”. Recuperado de: http://www.notariatresguerres.es/
[8] Obsérvese que según la Ley colombiana 1675, de Protección de Patrimonio Sumergido de 2013 los elementos repetidos son precisamente aquéllos que pueden ser objeto de negocio y formar parte del pago del precio debido a las empresas que operen el rescate del pecio.
[9] Mateus Rugeles, A. (2016). Comentario del Observatorio de Derecho Internaciona con relación al Galeón San José. Revistas Universidad del Rosario. Recuperado de http://www.revistasurosario.edu.co/
