I.- INTRODUCCIÓN.
La situación de absoluta excepcional que estamos viviendo en mayor o menor medida toda la población está afectando de una manera directa a los trabajadores y sus empresas. Es evidente que los trabajadores de determinados sectores, son los primeros que se están viendo afectados desde un punto de vista de su salud personal y seguridad en el desarrollo de su actividad (sanitarios, transportistas, cajeras de supermercados) pero el resto de población laboral también se ve afectada en este sentido bien porque el Gobierno no ha considerado que su sector de actividad sea de los que deban suspenderse (construcción) y se pone en riesgo también su seguridad y salud, bien, y esto ya no desde la óptica de la salud y seguridad laboral sino del resto de derechos laborales, porque su actividad es la que están afectadas por cierre o bajada de actividad que implica que puedan estar sujetos a ERTEs o reducciones de jornada.
En cualquier caso, el 100% de la población laboral se está viendo afectado en mayor o menor medida por lo que vamos a realizar una serie de comentarios al respecto sobre qué medidas se están decretando y sus consecuencias.
Se puede decir que en esta crisis existen de manera general tres grupos de trabajadores: los que siguen con su actividad, los que realicen esta desde sus hogares y un tercer grupo que en virtud del Real Decreto Ley 10/2020 de 29 de marzo, se ha credo exnonvo: los acogidos a los permisos obligatorios retribuidos.
II.- MEDIDAS EXCEPCIONALES
El artículo 40.2 de la Constitución Española encomienda a los poderes públicos, como uno de los principios rectores de la política social y económica, velar por la seguridad e higiene en el trabajo.
En desarrollo del citado artículo y diversa normativa de ámbito europeo e internacional, se dictó la Ley de Prevención de Riesgos Laborales la cual en su artículo 21, y ante un riesgo para la salud como puede ser el COVID 19, nos dice que la empresa deberá facilitar a los TRABAJADOR/Aes el material de protección necesario, debiéndose adoptar las medidas y dar las instrucciones necesarias en caso de peligro grave, inminente e inevitable. En este sentido EL TRABAJADOR/A puede interrumpir su actividad y, si fuera necesario, abandonar de inmediato el lugar de trabajo. La guía del Ministerio de Trabajo en relación con el coronavirus indica que supone un riesgo grave e inminente «todo aspecto que resulte probable que se materialice en un futuro inmediato y pueda ser causa de gravedad para la salud de todos los TRABAJADOR/Aes del puesto».
El Real Decreto 463/2020 que ha declarado el Estado de Alarma, ha dispuesto una serie de actividades las cuales, quedan suspendidas su actividad de cara al público. El Anexo que determina dichas actividades, no es un numerus clausus y el criterio para determinar el cierre está no solo en el cumplimiento de medidas de seguridad y de prevención como he dicho, sino si el establecimiento puede albergar a público o no y si tuviese que atender, esta atención se presta con garantías suficientes de que no se pueda producir un riesgo de contagio.
El Gobierno de la nación, en un primer momento, pareció olvidar a los TRABAJADOR/Aes que, si bien su trabajo no era de cara al público, sí podía conllevar riesgos su ejercicio ordinario. En este sentido, ¿qué ocurre con aquellas otras actividades que no están dentro del Real Decreto o dentro de su espíritu que es la actividad pública pero sí conllevan o pueden conllevar riesgos para los TRABAJADOR/Aes?
Unos días después, el propio Gobierno empieza a rectificar y promulga el Real Decreto Ley 8/2020, de medidas urgentes en materia económica y social donde en los artículos 5 y 6 establece dos tipos de medidas:
La primera es que las empresas se deberán de adoptar de manera preferente al teletrabajo o al trabajo a distancia y que tiene como principio inspirador, el derecho del TRABAJADOR/A a la salud y seguridad que tanto la Constitución y la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales establecen como hemos visto al principio. Esta adaptación al teletrabajo y/o a la distancia debe ser con criterios razonables, debiéndose adoptar las medidas técnicas y organizativas necesarias. Lo que deja claro el precepto es que esta adaptación ES PRIORITARIA. Al mismo tiempo, se determina que la evaluación del riesgo se entenderá realizada por el propio TRABAJADOR/A de manera que la empresa no está obligada a la evaluación de riesgos del artículo 16 de la LPRL. Esto es importante destacar puesto que será el TRABAJADOR/A el que determine si su puesto de trabajo se corre riesgo o no de contagio por lo que en el supuesto de que el TRABAJADOR/A así lo compruebe, el empresario deberá de adaptar el puesto al teletrabajo o a la distancia, siempre y cuando sea razonablemente aplicar medidas técnicas necesarias para ese fin. Está claro que en empresas donde el trabajo del TRABAJADOR/A esté vinculado a TICs, es obvio que la adopción es fácil; otros en cambio no son tan fácil o directamente es imposible la adaptación. Así por ejemplo en la construcción, puede haber riesgo de contagio por falta de EPIs, inadecuación de estos, inutilidad de medidas de seguridad o por la propia idiosincrasia del trabajo; en estos casos se deberá de declarar que es una actividad donde el TRABAJADOR/A corre riesgo y en aplicación del artículo 21 de la LPRL, se deberá de suspender la actividad.
En cualquier caso, si el TRABAJADOR/A decide acogerse al trabajo a distancia o al teletrabajo, deberá de comunicarlo a la empresa por escrito exponiendo las razones de su decisión por la existencia del riesgo evaluado y por la falta de adaptación por la empresa de las medidas de seguridad e higiene necesarias y/o inexistencia de equipos de protección individual (EPIs).
Pero con independencia de la adaptación o cese de la actividad, y esta es la segunda, el artículo 6 del Real Decreto Ley 8/2020, concede al TRABAJADOR/A el derecho de adaptación del horario y reducción de jornada como consecuencia del COVID-19 por razones de conciliación familiar.
En efecto, si la persona TRABAJADOR/A acredita situación personal y/o deberes de cuidado como consecuencia del COVID19 (enfermedad de familiar, limitaciones de movilidad, menores) hacia familiares hasta segundo grado (hijos, hermanos, padres) o cónyuge o pareja, tendrá derecho a acceder a la adaptación de su jornada y/o a la reducción de la misma hasta un 100%.
Este derecho que ya estaba previsto en otras circunstancias en el art. 37 del Estatuto de los TRABAJADOR/Aes, es un derecho individual y puede consistir en cambio de turno, alteración de horario, horario flexible, jornada partida o continuada, cambio de centro de trabajo, cambio de funciones, cambio en la forma de prestación del trabajo, incluyendo, como decíamos en el anterior precepto, la prestación de trabajo a distancia, o en cualquier otro cambio de condiciones que estuviera disponible en la empresa o que pudiera implantarse de modo razonable y proporcionado, y todo ello teniendo en cuenta el carácter temporal y excepcional de las medidas contempladas en la presente norma, que se limita al período excepcional de duración del Estado de Alarma decretado por el COVID-19.
Este derecho, que conlleva la reducción proporcional del salario, debe ser comunicado a la empresa con al menos 24 horas a su ejercicio.
Si la empresa se negase a conceder el derecho, podrá ser objeto de denuncia, bien ante la ITSS, bien ante la jurisdicción social, siendo este caso de los que se exceptúan de la suspensión de plazos y procedimientos en el orden administrativo y jurisdiccional social por entenderse que tiene carácter de derecho fundamental y preferente.
En este sentido, si el TRABAJADOR/A decidiese ejercitar el derecho de manera unilateral, la empresa podría despedirlo, aunque ese despido podría ser conceptuado como nulo por atentar al derecho a la conciliación o bien podría considerarse improcedente. Es aconsejable que antes de proceder a una decisión unilateral, proceder a la denuncia ante la Inspección de Trabajo o ante el Juez de los Social ya que no solo nos arriesgamos al despido, sino que también la empresa, sin acudir al despido, podría sancionar. En resumen, hasta que no haya una comunicación expresa por parte de la empresa, es aconsejable acudir al puesto de trabajo y poner al mismo tiempo en conocimiento de la empresa tus derechos de conciliación, así como a la Inspección de Trabajo y/o juez de los Social.
En el supuesto de que la empresa despidiese al TRABAJADOR/A durante el periodo de Estado de Alarma, los plazos de caducidad de la impugnación del despido están suspendidos.
III.- EL/LA TRABAJADOR/A ANTE EL ERTE
El Expediente de Regulación de Empleo Temporal (ERTE) sea por fuerza mayor, o por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (ETOP), puede suponer una suspensión temporal del contrato de trabajo, bien de la totalidad del tiempo de trabajo, bien por una reducción de la jornada que puede oscilar entre un 10% y un 70%.
El TRABAJADOR/A tiene derecho en caso de que el ERTE sea por fuerza mayor, a ser informado de que la empresa lo ha solicitado bien directamente, bien a través de su representación o bien incluso, y esta ha sido una novedad en le regulación de las medidas introducidas por el Real Decreto Ley 8/2020, a través de los sindicatos que negocian el Convenio de aplicación. Las causas de fuerza mayor parecen claras: el cierre de la empresa por mandato legal en virtud del Real Decreto 463/2020 que decreta el estado de alarma. Este procedimiento es rápido y sencillo y si la empresa está en el sector de actividad del Anexo del citado Decreto, lo más normal es que la Autoridad Laboral, establezca que exista Fuerza Mayor y permita a la empresa suspender los contratos. Este procedimiento dura como máximo 5 días desde la solicitud de la empresa que debe ser simultánea a la comunicación a los trabajadores. Una vez que se le conceda el reconocimiento de la existencia de fuerza mayor, la empresa comunica individualmente a cada trabajador afectado la suspensión del contrato de trabajo. Deberá también comunicar esta situación al Servicio Público de Empleo Estatal y el trabajador deberá comunicarse también con el SEPE.
Por el contrario, si el ERTE es por causas ETOP, el procedimiento es más largo (en la práctica unas tres semanas) y la empresa debe justificar al igual que la fuerza mayor, la existencia de las causas económicas (pérdidas por la marcha de la actividad como consecuencia del COVID 19), técnicas (cambios en los instrumentos o medios de producción), organizativas (cambios en los sistemas) y productivas (cambios en la demanda de los productos o servicios de la empresa), siendo esta última la que más se ajusta a la situación de excepcionalidad ya que son innumerables las alteraciones en los clientes que inciden la compra del producto o el servicio.
La empresa, debe comunicar a los representantes legales de los trabajadores que se va a iniciar el ERTE y si no hay, debe comunicar a los trabajadores con al menos 5 días de antelación de que se va a iniciar el periodo de negociación y deben nombra a tres representantes. Este periodo de negociación debe ser presidido por la buena fe; esto quiere decir que la empresa debe poner en manos de los negociadores, toda la documentación e información que avalen la decisión de suspender los contratos o reducir jornada. Dura como máximo 7 días y donde también al menos debe haber dos reuniones. La Inspección de Trabajo suele admitir una sola reunión si hay un acuerdo.
Al estar en una situación de excepcionalidad y de limitación de movimientos es admisible que la negociación sea telemáticamente.
Una vez finalizada la negociación, la empresa comunicará a la Autoridad Laboral su decisión de suspensión o de reducción de jornada por causas ETOP.
La Autoridad Laboral, podrá o no, (esto es novedoso) recabar informe de la Inspección de Trabajo, para a continuación proceder a autorizar el ERTE si existen las causas y si los requisitos formales se han cumplido.
La empresa comunicará la suspensión o la reducción de manera individual a cada trabajador el cual podrá impugnar ante la jurisdicción social la decisión bien individualmente bien colectivamente.
El TRABAJADOR/A, deberá comunicar su situación ante el SEPE. Debe hacerse telemáticamente o bien por teléfono ya que las oficinas del Servicio Público de Empleo Estatal, así como las de la Tesorería General de la Seguridad Social y el Instituto Nacional de la Seguridad Social están cerradas. Este periodo de prestación no le computará al TRABAJADOR/A a efectos de calcular el periodo de duración de la prestación durante la situación de excepcionalidad. La prestación que recibe será de un 70% de su base reguladora, que es la media de los 180 días anteriores cotizados o si fuese inferior, el periodo anterior. Si hubiere reducción de jornada, esta prestación será proporcional a la misma que se compagina con el salario también proporcional.
Conviene recordar que, durante el tiempo de duración del ERTE, el TRABAJADOR/A sigue cotizando, pero no genera ni vacaciones ni pagas extraordinarias por lo que habrá que tenerse en cuenta esta circunstancia a la hora de que toque disfrutar estos derechos; así por ejemplo si este año se está un mes de suspensión, proporcionalmente perderá el TRABAJADOR/A 2 días y medio de vacaciones.
IV.- OTRAS CONSIDERACIONES
Durante este periodo DE EXCEPCIONALIDAD DECRETADO POR EL ESTADO DE ALARMA, la empresa no puede obligar al TRABAJADOR/A a tomarse vacaciones. Este es un derecho que no es impuesto y se negocia a principios de año.
Tampoco la empresa puede “adelantar” terminaciones de contratos temporales. Si existen causas, debe acudir a un ERTE, pero no puede extinguir contratos sin causa por lo que estas extinciones deben impugnarse ante la Autoridad Laboral.
Si por desgracia, el TRABAJADOR/A ha contraído el virus COVID 19, su baja se considera accidente de trabajo por lo que cobra desde el inicio de la baja y no “pierde” los tres primeros días de las enfermedades comunes. El porcentaje es del 75% de la base reguladora, aunque como es sabido, muchos convenios, la completan hasta el 100%.
V.- PROHIBICIÓN DE DESPIDO
Otras de las nuevas medidas en desarrollo de la situación del estado de alarma, es la introducida en el artículo 2 del Real Decreto Ley 9/2020 de 29 de marzo.
Este precepto, ha prohibido la posibilidad de que las empresas ante una situación regulada en el Estatuto de los Trabajadores de existencia de causas económicas, técnicas, organizativas o productivas, puedan acogerse a esas causas objetivas del mal desarrollo de la empresa y despidan a los trabajadores con el pago de una indemnización de 20 días de salario por año de trabajo.
Hay que matizar lo aparecido en medios de comunicación siguiendo lo anunciado por el propio Gobierno ya que no todos los despidos se han prohibido.
Lo que no se ha prohibido es que el trabajador pueda ser despedido por causas disciplinarias del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores (ausencias injustificadas, embriaguez, indisciplina etc.).
Y tampoco ha prohibido que al trabajador se le pueda despedir sin causa. Este tipo de despido es el llamado improcedente y en este caso, a empresa tiene dos opciones a su elección, readmitir al trabajador o indemnizar al trabajador con 33 días de salario por año de trabajo si se declara la improcedencia por el Juez de lo Social.
Por último, recordar, que cualquier despido puede ser declarado nulo si se han vulnerado derechos del trabajador, como, por ejemplo, despedir a un trabajador una vez que este ha denunciado a su empresa ante la Inspección de Trabajo o un Juzgado, o por razón de sus creencias religiosas u orientaciones sexuales.
Recordar por último en este apartado lo ya expuesto en el II, esto es, que en el supuesto de que la empresa despidiese al TRABAJADOR/A durante el periodo de Estado de Alarma, los plazos de caducidad de la impugnación del despido están suspendidos, o sea, que no será hasta que finalice el estado de alarma, cuando comience el plazo de caducidad de 20 días para denunciar a la empresa.
VI.- EL PERMISO OBLIGATORIO RETRIBUIDO
Como es sabido, las empresas bien por obligación del Estatuto de los Trabajadores (artículo 37) bien por lo dispuesto en su convenio colectivo, están obligadas a dar permisos retribuidos a sus trabajadores: maternidad, lactancia, asuntos propios.
Pues bien, el Gobierno, en virtud del Real Decreto 10/2020 de 30 de marzo, obliga a aquellas empresas que no sean de los sectores esenciales ya declarados como tal en el Real Decreto Ley 463/2020, y que, a su vez, no esté afectadas por ERTEs o sus trabajadores operen ya por teleasistencia, a darles a esos trabajadores permisos retribuidos recuperables.
Este permiso, al contrario de aquellas medidas que van aparejadas a la duración del estado de alarma, tiene fecha de caducidad y dura desde el 30/3 hasta el 9/4.
Esta figura jurídica no existe en nuestra legislación. Lo más cercano podría ser la distribución irregular de jornada, pero esta no suponía que el trabajador pudiese descansar y menos aún que le pudiese deber horas a su empresa.
La Exposición de Motivos justifica dicha medida por las “recomendaciones de los expertos” para controlar aun más, por la limitación de las personas, la expansión del COVID19.
El trabajador pues, podrá exigir a la empresa el permiso, ya que es obligatorio.
Una vez que finalice esta situación, la empresa deberá negociar la forma de recuperar el trabajador las horas no prestadas. Pero no dice en caso de desacuerdo, qué se ha de hacer por lo que se entiende que será a empresa la que decida la forma y manera de recuperarse esas horas siempre y cuando, se haga con respeto a los periodos mínimos de descanso y jornadas máximas, así como derechos de conciliación que se tuviesen.
VII.- CONCLUSIÓN
Todo lo expuesto resulta muy novedosos para todos los sectores y va a implicar consecuencias que en la actualidad solo se vislumbran e intuyen. La crisis económica y las adaptaciones de los mercados y estados, va a provocar alteraciones en los contratos de trabajo que aun hoy no alcanzamos a entender en qué medida serán temporales, definitivas o simples modificaciones. Debemos recordar que estamos ante Reales Decretos Leyes que deben superar un trámite parlamentario y puede que algunos de ellos solo tengan una vigencia temporal o se puedan modificar.
Lo que es evidente, que la regulación normativa deberá ir adaptándose y que no pase como suele pasar, que el Estado legislador va detrás de la sociedad y no solo por los derechos de los trabajadores sino también de los derechos de los empresarios ya que, si estos no existieran, los primeros tampoco.
