Recientemente (abril 2017) se ha dado a conocer otro Anteproyecto de la Ley reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario (el anterior era de julio 2016), que transpone, tarde, la Directiva UE 2014/17 sobre los contratos de crédito celebrados con consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, y que, con las necesarias y seguras modificaciones que se realicen en su tramitación parlamentaria, se pretende convertir en el marco jurídico de la transparencia de los préstamos inmobiliarios más comunes en nuestro sistema: las hipotecas concedidas a personas físicas (no a consumidores, como también aclara la norma) para la compra de su vivienda (tampoco necesariamente la habitual). La complejidad de transponer una norma como la Directiva UE 2014/17 en un ordenamiento, como el español, repleto de normas sectoriales, de diferente rango y con ámbitos de aplicación diferentes es patente. Por ello resultaba interesante que, con ocasión de la transposición de la norma comunitaria se pudiera también sistematizar el panorama normativo en la materia y, además, introducir ciertas reglas ya asumidas en la praxis jurisprudencial en estos años. Vaya por delante que la Directiva UE 2014/17 no es una norma de regulación del crédito hipotecario sino que solamente establece ciertas reglas que tienen que ver con las obligaciones de transparencia de las entidades de crédito hipotecario, ya que el grueso de la regulación del préstamo hipotecario es competencia de cada estado miembro. Leyendo el APL –esperemos que otra sensación tengamos con el PL y con la Ley- la transposición defrauda: no se han abordado aspectos fundamentales de la Directiva 2014/17; se abusa absolutamente de la remisión al desarrollo reglamentario, siendo el resultado muy farragoso y no muy eficaz, desde el punto de vista del Derecho privado. Otra vez se confía más en el supervisor que en el juez a la hora de controlar y enderezar conductas de las entidades de crédito… -¿no hemos aprendido nada?-.
En cualquier caso, y con las prevenciones lógicas por tratarse de un APL, estas son algunas de las reglas que vienen:
- Se establecen determinadas normas de protección de las personas físicas que sean deudores, fiadores o garantes, de préstamos o créditos que estén garantizados mediante hipoteca sobre vivienda o cuya finalidad sea la adquisición de bienes inmuebles para uso residencial. Básicamente la protección se canaliza a través de normas de transparencia de los contratos y del establecimiento de un régimen jurídico de los prestamistas e intermediarios de crédito inmobiliario, incluyéndose un régimen de supervisión y de sanción (arts. 16 y ss.).
- En general, en la concesión, intermediación o prestación de servicios de asesoramiento sobre el crédito, las actividades se basarán en la información sobre las circunstancias del prestatario y en cualquier requisito específico que éste haya dado a conocer, así como en hipótesis razonables sobre los riesgos para su situación durante la vigencia del contrato de crédito.
- Entre las normas de transparencia en la comercialización de los préstamos inmobiliarios, destacan las obligaciones de información precontractual y documentales. El prestamista debe entregar al prestatario con una antelación mínima de siete días a la firma del contrato la siguiente información: Ficha Europea de Información Normalizada, con carácter de oferta vinculante; Ficha de Advertencias Estandarizadas, en la que se informe al prestatario de cláusulas relevantes, en especial, de las limitaciones a la baja de la variación del tipo de interés, cláusulas de vencimiento anticipado, gastos de concesión del préstamo y advertencia de que se trata de un préstamo en moneda extranjera; en caso de tratarse de un préstamo a interés variable, un documento con referencia a las cuotas periódicas a satisfacer en diferentes escenarios de evolución de los tipos de interés; una copia del “proyecto del contrato”, con el desglose de todos los gastos asociados a la firma; y la advertencia al prestatario de la posibilidad de recibir asesoramiento personalizado y gratuito del notario que se haya designado para la elevación a público del contrato, durante el mencionado plazo de siete días (art. 5 APL).
- Se involucra directamente al notario en la denominada “comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material” (art. 6 APL). En este sentido, el prestatario podrá comparecer ante el notario por él elegido a efectos de obtener el “asesoramiento imparcial” que se describe y que habrá de documentarse en un acta notarial previa a la formalización del préstamo o crédito hipotecario –que no generará coste arancelario-. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el principio de transparencia se ha cumplido en su vertiente material cuando se levantase acta en los términos previstos en la norma.
- Se hace expresa mención a ciertos requisitos de capacitación sobre el personal al servicio del prestamista, intermediario de crédito o representante, que serán establecidos por el Ministerio de Economía. Se trata de que las personas físicas que se ocupan de la elaboración, oferta o concesión de contratos de préstamo y crédito, la actividad de intermediación de crédito, y la prestación de servicios de asesoramiento, en su caso también en las labores de asesoramiento en préstamos, reúnan en todo momento conocimientos y competencia necesarios y actualizados sobre los productos que comercializan que aseguren que el prestatario pueda recibir una información adecuada y ajustada a sus necesidades.
- Quedan prohibidas las prácticas de venta vinculada de préstamos, esto es, toda oferta o venta de un paquete constituido por un contrato de préstamo y otros productos o servicios diferenciados cuando el contrato de préstamo no se ofrezca al prestatario por separado, con algunas excepciones (si se autorizan por la autoridad competente cuando el prestamista pueda demostrar que los productos vinculados o las categorías de productos ofrecidos, en condiciones similares entre sí, que no se presenten por separado acarrean un claro beneficio a los prestatarios).
- Se regula, como actividad distinta a la comercialización, el asesoramiento de préstamos inmobiliarios (art. 10 APL): “toda recomendación personalizada que el prestamista, el intermediario de crédito inmobiliario o el representante designado haga a un prestatario concreto respecto a uno o más préstamos disponibles en el mercado”. El prestamista o intermediario de crédito inmobiliario deberá informar previamente y por escrito al prestatario si se está prestando o pueden prestarse servicios de asesoramiento. La prestación de un servicio de asesoramiento requerirá la previa determinación contractual del contenido, alcance y condiciones de éste, incluyendo, en particular la cuantía de la retribución que quien preste el servicio vaya a recibir del cliente por este concepto -si el servicio de asesoramiento fuera gratuito para el cliente deberá señalarse expresamente- y la cuantía de la retribución o comisión que quien preste el servicio vaya a recibir, en su caso, directa o indirectamente del prestamista. La prestación de servicios de asesoramiento requerirá el cumplimiento de los requisitos que se establezcan por el Gobierno.
- Serios reproches merece la transposición en el APL de las normas de la Directiva UE 2014/17 sobre la obligación de evaluar la solvencia del prestatario (art. 18). El APL, apuntando en el art. 9 que la política remunerativa “será compatible con una gestión sana y eficaz del riesgo, promoverá este tipo de gestión y no ofrecerá incentivos para asumir riesgos que rebasen el nivel de riesgo tolerado por el prestamista” –al margen de algunas menciones ocasionales (EM; arts. 7, 11; DA 6ª, entre otras)-, omite su tratamiento diferenciado y se remite a un futuro desarrollo reglamentario. En efecto, la DF 14ª habilita (ni siquiera obliga) al Gobierno para dictar disposiciones en relación con extremos típicos de dicha obligación (adecuación ingresos clientes/compromisos; valoración de las garantías inmobiliarias que aseguren los préstamos; obtención y documentación apropiada de datos relevantes del potencial prestatario, así como el acceso a bases de datos; y las condiciones y efectos de la evaluación de la solvencia del potencial prestatario. Además de restar importancia a dicha obligación y considerarla tema menor, la regulación reglamentaria determina que no habrá consecuencias contractuales cuando las entidades de crédito vulneren dicha regulación, sino que sólo cabrán meras sanciones administrativas –en otras palabras, lo que acontece ya en el art. 18 de la Orden de Transparencia 2899/2011, de 28 de octubre-, lo que, a mi juicio, seguramente incumple el mandato de la Directiva cuando en el art. 38 señala que las sanciones aplicables deben ser efectivas, proporcionadas y disuasorias. Ya defendimos en otro lugar, respecto a la obligación de solvencia en el crédito al consumo, que las consecuencias jurídico civiles han de imponerse ya que las administrativas no resultan, en general, disuasorias o, por lo menos, no son suficientes. Es preciso anudar a la conducta del prestamista que no evalúa correctamente la solvencia del consumidor su responsabilidad en el riesgo de insolvencia del deudor. ¿Ya nos hemos olvidado que el sobreendeudamiento del consumidor y la alegría en el crédito inmobiliario, auspiciada por regulador, han sido las causas de la crisis económica y financiera en la que aún estamos inmersos?
- Destaca la norma que se le dedica a la hipoteca multidivisa (art. 11 APL), que será válida si el prestatario tiene derecho a convertir el préstamo a una moneda alternativa, que será la moneda en que el prestatario perciba la mayor parte de los ingresos o tenga la mayoría de los activos con los que ha de reembolsar el préstamo, o la moneda del Estado miembro en el que el prestatario fuera residente en la fecha de celebración del contrato o solicitud de conversión. Los prestatarios que no tengan la consideración de consumidores podrán pactar con su prestamista otro sistema de limitación del riesgo de tipo de cambio al que estén expuestos en virtud del contrato de préstamo, en lugar del descrito.
- El tipo de interés del préstamo no podrá ser modificado en perjuicio del prestatario durante la vigencia del préstamo, salvo acuerdo de las partes por escrito, en cuyo caso la variación del coste se deberá ajustar a un índice de referencia objetivo.
- Se establece el derecho del prestatario a reembolsar, con carácter general, todo o parte del préstamo sin más comisiones o compensaciones al prestamista que la pérdida financiera durante un período y unos porcentajes máximos previstos legalmente (artículo 14). Según la EM del APL, se trata de establecer un punto de equilibrio entre facilitar a las personas físicas el reembolso de sus créditos y no generar escenarios adversos en los prestamistas respecto de la oferta de contratos de préstamo a tipo fijo, en los que el riesgo de tipo de interés es mayor. Nótese que el APL ha esquivado las posibilidades que abre el art. 25 de la Directiva 2014/17 de limitar el derecho de reembolso, favoreciendo así la posición del prestatario.
- Se fija una nueva regulación imperativa del vencimiento anticipado de los préstamos, que persigue asegurar que tal circunstancia solo se produce cuando el incumplimiento del deudor es suficientemente significativa en relación con el préstamo contratado. Según el art. 15 (equivalente al 28 de la Directiva 2014/17), para que se produzca el vencimiento anticipado han de darse conjuntamente una serie de requisitos (mora del prestatario; requerimiento por el prestamista concediéndole un plazo de al menos quince días para su cumplimiento; y que las cuotas vencidas equivalgan a unos porcentajes determinados (entre el 3% y el 5% del valor del préstamo según los casos).
- El interés de demora, sin posibilidad de pacto en contrario, será el triple del interés legal del dinero vigente a lo largo del período en el que aquel resulte exigible, incrementado en dos puntos porcentuales. En este caso, el interés de demora sólo podrá devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora y no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) LEC. Se extiende, por tanto, la regla del art. 114 LH a todos los préstamos de persona física sobre bienes inmuebles residenciales.
- Haciéndose eco de la reciente jurisprudencia sobre los problemas planteados con la subrogación de los préstamos inmobiliarios, la DA 6ª APL establece que cuando la subrogación de deudor en la obligación personal se produzca con ocasión de la transmisión del bien hipotecado, el notario no autorizará la escritura pública de la compraventa salvo que el prestamista concurra en el mismo acto y otorgue su consentimiento a dicha subrogación. A estos efectos, el potencial adquirente del bien hipotecado deberá comunicar al prestamista con la debida antelación sus intenciones para que éste pueda realizar el necesario análisis de su solvencia y dar cumplimiento a los requisitos legales de información precontractual.
Natalia Álvarez Lata
Profesora Titular (Acreditada a Catedrática) de Derecho Civil de la Universidad de A Coruña
Socia de Cremades&Calvo-Sotelo Abogados
