El último Real Decreto Ley del Gobierno ha introducido una reforma en la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (la conocida como LISOS) que además de provocar una gran inseguridad jurídica, vuelve, a poner el foco en la conducta del empresario al que directamente ya lo hace culpable también de los errores que pueda cometer en la solicitud de los ERTEs.
El Gobierno se ha visto sorprendido por los 500.000 ERTEs solicitados, la mayoría de ellos por fuerza mayor y claro, como la normativa favorecía la otorgación del ERTEs por fuerza mayor en virtud del silencio administrativo, entre otras razones porque su autorización debía ser rápida y operativa por la propia idiosincrasia del hecho causante, no había previsto muchas de sus consecuencias y ahora intenta rectificar su impericia que es consecuencia entre otras razones de su desconocimiento del mercado laboral español, y quiere exonerarse de toda responsabilidad y solamente legisla con una clara finalidad perjudicial para empresas y trabajadores autónomos, provocando una reforma de la LISOS, cuya aplicación que en teoría solo será mientras dure el estado de alarma aunque me temo que lo más normal es que venga para quedarse y sirva a la ITSS para “amedrentar” a los administrados mientras los juzgados deciden sobre su inaplicabilidad.
La reforma infractora ha sido dirigida a aspectos de Seguridad Social y con ella, quiere completar algo que ya se había dicho en la Disposición Adicional Segunda del RDL 9/2020 donde apuntaba que las falsedades e inconcreciones (esto nadie sabe que significaba), supondrán las sanciones correspondientes.
Como es sabido, las infracciones y sanciones en materia laboral y de seguridad social están reguladas desde hace años en la referida LISOS y lo que han hecho ha sido introducir o crear un tipo nuevo en la citada ley por el burdo sistema de la modificación, pero desde mi punto de vista no deja de ser un hecho infractor nuevo y no una simple modificación que como es sabido y a continuación explico, no podrá ser imputable a las empresa y autónomos por los hechos cometidos antes de su entrada en vigor el 22 de abril de 2020.
Lo que se trata en definitiva, es intentar corregir vía infracción nueva y por el camino de la Seguridad Social, la supuesta permisividad que ha existido sobre todo en las órganos competentes de las Comunidades Autónomas y Administración Central, a la hora de autorizar los expedientes administrativos en la aplicación legal del silencio positivo en los casos de fuerza mayor (aprovecho para apuntar la enorme inseguridad jurídica que existe en España cuando las empresas se deben de enfrentar a diversos organismos por un mismo hecho; esto es inaudito).
De las primeras cosas que uno aprende en derecho es que las normas que regulan infracciones que implique sanción carecen de efectos retroactivos. Y no lo digo yo sino el artículo 25 de la Constitución: Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento.
Lo que ha hecho el Gobierno con el nuevo Real Decreto Ley publicado, es crear una nueva norma que con independencia de su fondo que luego veremos, no es de aplicación a los hechos ocurridos a su entrada en vigor, esto es, y centrándonos solo en los ERTES, a todos aquellos expedientes iniciados con anterioridad a su entrada en vigor y cuyas consecuencias en materia de seguridad social y empleo implican en los casos de fuerza mayor, que sea el Estado el que asuma la prestación de desempleo del trabajador y que la empresa se vea exonerada de la cotización de dicho trabajador.
En efecto, lo que el RDL 15/2020 introduce en virtud de la Disposición Adicional Tercera no es una modificación de una norma, sino un hecho infractor totalmente nuevo en la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto: Uno. Se modifica el párrafo c) del apartado 1 del artículo 23, que queda redactado como sigue: «c) Efectuar declaraciones, o facilitar, comunicar o consignar datos falsos o inexactos que den lugar a que las personas trabajadoras obtengan o disfruten indebidamente prestaciones, así como la connivencia con sus trabajadores/as o con las demás personas beneficiarias para la obtención de prestaciones indebidas o superiores a las que procedan en cada caso, o para eludir el cumplimiento de las obligaciones que a cualquiera de ellos corresponda en materia de prestaciones.» (…).
El anterior precepto de la LISOS, 23.1.c), decía: El falseamiento de documentos para que los trabajadores obtengan o disfruten fraudulentamente prestaciones, así como la connivencia con sus trabajadores o con los demás beneficiarios para la obtención de prestaciones indebidas o superiores a las que procedan en cada caso, o para eludir el cumplimiento de las obligaciones que a cualquiera de ellos corresponda en materia de prestaciones.
He querido reseñar en negrita como en un caso y otro, estamos ante dos tipos de acción por parte del sujeto infractor y esto con un simple vistazo: antes “falseamientos de documentos” y ahora, se crea uno mucho más amplio “Efectuar declaraciones, o facilitar, comunicar o consignar datos falsos o inexactos que den lugar…”
El Gobierno, consciente de que las solicitudes de ERTES van a suponer un enorme esfuerzo económico a la administración y consciente, y también y porque no decirlo (basta escuchar a la ministra del ramo) por su propia ideología, de que el empresario por naturaleza es sospechoso de ser culpable y tiene ánimo de enriquecimiento injusto, ha creado una nueva norma para subsumir ahí, los posibles hechos que, con anterioridad a la aprobación de la norma, haya cometido la empresa. Esto es una aberración jurídica que los Tribunales no deben permitir y que el Gobierno en el trámite parlamentario, debería aclarar, aunque suponga una redundancia jurídica.
No obstante, y al margen de la irretroactividad de la norma, las nuevas acciones del administrado objeto de reproche administrativo son sancionables de una manera absolutamente demencial. Me explico. Hemos pasado de que la empresa pueda cometer una infracción por presentar documentos falsos (hecho que obviamente merece todo el reproche existente), a que el motivo de esa infracción muy grave, que recordemos está sancionado con multas mínimas por trabajador de 6.251 € y máximas de 180.000 € así como a la devolución de la prestación percibida y cotización exonerada en caso de un ERTE por fuerza mayor, sea el hacer declaraciones, comunicar o consignar no solo falsedades que eso insisto nos parece grave, sino a la existencia de simples inexactitudes en la presentación de los datos y documentos que en muchas ocasiones la empresa como luego explicaré no ha tenido la oportunidad de rectificar y/o aclarar.
Lo que antes sancionaba la LISOS era un hecho muy grave como era el falsear un documento con el fin de conseguir una prestación, ayuda etc. Pero ahora, hemos entrado en un terreno mucho más sutil jurídicamente hablando que es la objetividad del tipo donde sacamos el elemento subjetivo y donde aceptamos que una simple inexactitud sin ningún tipo de ánimo defraudatorio sea objeto de reproche. Esto es meter miedo.
Segú la RAE, y perdón por la perogrullada, inexacto es lo que no es exacto. Hay otros significados. Por ejemplo y dentro del ámbito jurídico, algo exacto es algo que corresponde a su original y se refiere por ejemplo dentro del procedimiento civil, a la presentación de documentos que no son los mismos a los que se hace mención y para ello existe incluso un incidente que se abre dentro del procedimiento principal para comprobar la existencia o no de la exactitud. También por exacto, se puede entender algo que es estricto en el cumplimiento de la Ley.
En la anterior redacción del art. 23.1.c) de la LISOS, se hacía referencia solamente a la existencia de falsedades: El falseamiento de documentos para que los trabajadores obtengan o disfruten fraudulentamente prestaciones (…). Como he dicho, una falsedad implica una intención, un dolo. Pero el nuevo término introducido, inexactitudes, no implica una intención defraudadora y puede ser tan sumamente genérica su constatación por el inspector de turno que provoque indefensión, discrecionalidad y arbitrariedad en su aplicación ya que esa simple constatación de su existencia en la solicitud formalizada se puede deber a simples olvidos, errores o interpretaciones de la norma o de los datos o de las cifras etc, etc.
El Gobierno (esperemos que el legislador rectifique), equipara un simple error, una deficiencia, un olvido etc. con un fraude y castiga con sanciones muy graves, dos acciones absolutamente dispares.
Como me he referido ab initio, con esta normativa se pretende, corregir a las diversas autoridades laborales de nuestro país que en la tramitación de sus ERTES por fuerza mayor y por la avalancha de estos (recordar que el año pasado se presentaron en toda España 2.000 ERTES y solo en estas últimas semanas, 500.000) se han concedido por silencio positivo. Y aquí va a venir el otro aspecto de esta reforma que además de las consecuencias jurídicas que ahora explico, implica también un importante choque político puesto que puede suponer un reproche a la actuación absolutamente legal de las autoridades laborales autonómicas, aunque otros la califiquen en el mejor de los casos comprensiva con las empresas y autónomos, y otros, y esta reforma es un ejemplo implícito, entiendan que aquella actitud fue indolente y con falta de rigor.
Debemos recordar que la normativa que regula los ERTES sigue vigente; no se ha derogado y lo único que se ha hecho es declarar nuevas normas por el estado de alarma. En el artículo 19.4 del vigente Real Decreto 1483/2012 que aprueba el reglamento de los ERTES, se nos dice que si la comunicación de iniciación del procedimiento de suspensión de contratos o de reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción no reuniese los requisitos exigidos, la autoridad laboral así lo advertirá al empresario, remitiendo copia del escrito a los representantes de los trabajadores y a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Si durante el periodo de consultas la Inspección de Trabajo y Seguridad Social observase que la comunicación empresarial no reúne los requisitos exigidos, dará traslado a la autoridad laboral para que proceda conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior. La advertencia de la autoridad laboral a que se refiere el párrafo anterior no supondrá la paralización ni la suspensión del procedimiento.
Y en el precepto específico para los ETES por fuerza mayor nos dice que la Autoridad Laboral, realizará o solicitará cuantas otras actuaciones o informes considere indispensables, dictando resolución en el plazo máximo de cinco días a contar desde la fecha de entrada de la solicitud en el registro del órgano competente para su tramitación,(…) y para el caso de que figuren en el procedimiento y puedan ser tenidos en cuenta en la resolución otros hechos, alegaciones y pruebas distintos de los aportados por la empresa en su solicitud, se dará a ésta y a los representantes legales de los trabajadores el oportuno trámite de audiencia, que deberá realizarse en el término de un día.
Lo que nos está diciendo la norma, es que antes de dictar la resolución que concede o no el ERTE (de manera expresa o por silencio), la empresa tiene derecho a que se le indiquen los errores cometidos o la subsanación de las deficiencias.
Así pues y en los supuestos donde la administración no ha hecho aplicación del requerimiento de subsanación, existente también en la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común, que es en la mayoría de los casos por fuerza mayor donde ha operado el silencio, estaríamos ante un caso de indefensión para el administrado en el supuesto de que tiempo después (las infracciones en materia de seguridad social prescriben a los cuatro años), la administración central, en este caso la ITSS, levantase un acta por supuestas inexactitudes que la primera administración (la autonómica) encargada de la aprobación del ERTE por fuerza mayor, no supo, no pudo o no quiso comprobar y no permitió al administrado ejercer su derecho a subsanar o corregir los errores o inexactitudes en que hubiese incurrido.
Si así ocurriese, nos encontraríamos un escenario de enorme perplejidad por la empresa, ya que se puede encontrar que dentro de unos meses, la administración pública le puede poner una sanción muy grave por la existencia de inexactitudes (no falsedades) que puso, introdujo o argumentó en su ERTE y que la administración al callarse y actuar con el silencio, le provoque una sanción. El administrado no puede ni debe ser responsable del funcionamiento anormal de la administración pública.
El Gobierno pues, debió ser diligente en su momento cuando aprobó el estado de alarma y las medidas extraordinarias en la tramitación de los ERTES; ahí también debió aprobar las medidas correctoras de la LISOS y del RD 1483/2012 que regula el reglamento de los ERTES y no venir ahora con reformas que están creando ya no solo malestar, sino inseguridad jurídica que es la causa, esperemos que no, de la arbitrariedad.
En resumen, y en aras a los sagrados principios de derecho administrativo sancionador, la norma modificada no deberá ser de aplicación a los ERTES solicitados antes del 22 de abril y solo tendría aplicación a partir de su vigencia para aquellos supuestos de constatación de falsedades ya que para supuestos de inexactitudes, siempre se podrán corregir o simplemente denegar.
Para concluir, otra novedad que tiene más carácter ideológico que lógico-jurídico. No contento el Gobierno con crear hechos infractores nuevos tal y como hemos visto se añade un apartado 3, al artículo 43, con la siguiente redacción: En el caso de la infracción prevista en el artículo 23.1.c), la empresa responderá directamente de la devolución de las cantidades indebidamente percibidas por la persona trabajadora, siempre que no concurra dolo o culpa del trabajador. O sea, se ha introducido la responsabilidad directa de la empresa en la devolución de la prestación, y paradójicamente, al trabajador sí se le permite aplicarle la existencia de dolo o culpa en la comisión de la infracción y no las simples inexactitudes. Por eso hablo de que es una reforma ideológica ya que en un mismo hecho infractor se trata con más benevolencia al trabajador en su actuar que a la empresa.
En efecto, lo que hace el Gobierno, es que en aquellos casos en los que el trabajador también pueda ser culpable en la percepción de una prestación que tenga origen en un ERTE, la empresa ahora pasa también a ser responsable directa de la devolución. Antes, el artículo 23.2 de la LISOS establecía que en el empresario era responsable solidario en la devolución; ahora, si bien mantiene esa responsabilidad solidaria, introduce en el artículo 43.3 la responsabilidad directa. O sea, en la práctica, lo que va a suceder es que la administración primero se dirige a la empresa en virtud de la responsabilidad directa para cobrar lo indebidamente percibido, y después, y siempre que el trabajador sea también culpable de la prestación indebidamente obtenida por culpa o dolo, la empresa podrá dirigirse al trabajador. En fin, la culpa y el dolo para unos y la objetividad en la comisión de un tipo para otros. Si la empresa comete una inexactitud se sanciona pero si el trabajador comete una inexactitud no.
Y termino con la esperanza de que en el trámite parlamentario, se aclare la norma, y que no se cree más incertidumbre e inseguridad en el peregrinar administrativo, dando tranquilidad a los empresarios y trabajadores autónomos que somos víctimas de una situación no querida.
