No en pocas ocasiones vemos como, en los procedimientos de separación y divorcio, el Juez procede a atribuir el uso y disfrute de la vivienda que venía constituyendo el domicilio familiar a uno de los cónyuges, cuando lo cierto es que la meritada vivienda pertenecía a los progenitores del otro, que se ve obligado a abandonar dicha residencia.
Si bien en un inicio las Audiencias Provinciales fueron titubeantes en sus sentencias, considerando o bien la existencia de la figura del precario o bien la del comodato, el TS ha sido contundente, y ha establecido finalmente, a partir de la sentencia de 2 de octubre de 2008, que la situación jurídica del cónyuge o pareja de hecho que permanece en la vivienda, rota la convivencia con el hijo de quienes les ha cedido el piso gratuitamente, y aunque se le haya adjudicado el uso por sentencia del Juzgado de Familia, es una situación de precario.
Esto significa, en otras palabras, que los padres o titulares de la vivienda, pueden recuperar la propiedad presentando una demanda de desahucio por precario, cuyo procedimiento se tramitará por los cauces del juicio verbal. No tienen porqué conformarse con la atribución del uso realizada en el proceso de divorcio y no tienen porqué soportar un precario indefinidamente.
No ocurre lo mismo cuando la vivienda es del progenitor no custodio y por sentencia judicial se otorga el uso y disfrute de la misma al progenitor custodio junto con el hijo o hijos de ambos, ya que en este caso, la sentencia judicial si será título jurídico válido y suficiente para oponerse al desahucio y que el mismo no prospere.
Esta cuestión debe ser analizarse desde el punto de vista del derecho de la propiedad y no del derecho de familia, pues las consecuencias del divorcio de la pareja en nada deben afectar a los derechos de terceros (STC del Pleno del TS de 18 de enero de 2010).
En base a la opinión de los Tribunales, podemos señalar como requisitos para el correcto ejercicio de la acción de desahucio por precario los siguientes:
- Legitimación activa: El poseedor real deberá acreditar un título suficiente que legitime su acción al deducir la demanda.
- Identificación de la finca: Para que la recuperación posesoria que se solicite y, en su caso, pueda obtenerse, llegue a hacerse efectiva.
- Legitimación pasiva: El demandado sólo podrá justificar su permanencia en el goce de la misma, si demuestra la tenencia de un titulo que le vincule o con el objeto o con el demandante.
Resulta muy ilustrativa la jurisprudencia del Tribunal Supremo que establece: “La situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo para su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial”.
Este extracto nos sirve para diferenciar la figura del precario de la del comodato, pues si bien esta última puede ser entendida como un préstamo sometido a un contrato y a las cláusulas que rigen el mismo; lo cierto es que el precario hace referencia a la figura por la que el precarista se encuentra sin título o en virtud de un titulo nulo o que ya ha perdido su validez, sin que medie renta o cualquier otra contraprestación, ni otra razón que la mera tolerancia o liberalidad del poseedor real, de cuya voluntad dependerá el poner fin a su propia tolerancia.
Por tanto vemos como, teniendo siempre presente que las resoluciones dictadas en el seno de los procedimientos de familia en nada pueden afectar a los derechos de terceros y que esta cuestión debe analizarse desde el punto de vista del derecho de la propiedad, aquellos padres que ven como su hijo ha perdido el uso y disfrute de la vivienda que le prestaron por razón de su matrimonio, por tiempo indefinido y sin otra condición que la mera tolerancia o voluntariedad, pueden recuperar la misma cuando vean que por razón de disolución del vínculo matrimonial su hijo ha sido expulsado de ella por haber sido adjudicada en vía judicial al otro cónyuge en solitario o en compañía de los hijos del matrimonio.
Paula Nieto González, abogada de Cremades & Calvo-Sotelo